作者：張展搏李珣

來源：大隊(duì)長金融（ID：captain_financial）

近年來，私募證券基金銷售火爆，市場規(guī)模增長迅速，而投資者數(shù)量的爆炸性增長也給私募基金管理人帶來了海量的基金合同以及補(bǔ)充協(xié)議。如果私募基金管理人無法對合同簽署環(huán)節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行準(zhǔn)確評估并采取有效的措施，可能會面臨重大法律、合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。本文對與基金合同簽署相關(guān)的法律問題進(jìn)行了簡要分析、整理，并針對電子合同和紙質(zhì)合同兩種不同的簽署方式向私募基金管理人提出了應(yīng)對建議。

合同簽署環(huán)節(jié)風(fēng)險(xiǎn)唯一源頭——投資者是否真實(shí)簽署

契約型私募基金合同與補(bǔ)充協(xié)議一般由私募基金管理人、私募基金托管人和投資者簽署。由于托管人為金融機(jī)構(gòu)，并且還需要按照合同約定起到資金保管、估值核算、資金清算交收等托管人職責(zé)，基本不可能出現(xiàn)否認(rèn)曾經(jīng)簽署基金合同或者補(bǔ)充協(xié)議的情況。因此，對私募基金管理人而言，唯一風(fēng)險(xiǎn)源頭是投資者未真實(shí)簽署合同，主要體現(xiàn)為投資者主張其未簽署過合同或者相關(guān)合同并非本人簽署。實(shí)踐中，筆者也已經(jīng)多次遇到了投資者否認(rèn)基金合同或補(bǔ)充協(xié)議上的簽字為其本人簽署的案例。此種情況下，如果私募基金管理人應(yīng)對不當(dāng)，可能面臨重大法律風(fēng)險(xiǎn)。在私募基金運(yùn)營過程中，投資者可能需要簽署兩種合同——初始基金合同與對基金合同進(jìn)行修改的補(bǔ)充協(xié)議，投資者未真實(shí)簽署這兩種合同帶給基金合同管理人的法律風(fēng)險(xiǎn)并不相同。

投資者未真實(shí)簽署基金合同

在合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)層面，根據(jù)《私募投資基金募集行為管理辦法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，簽署基金合同是私募基金募集過程中的重要環(huán)節(jié)。在直銷場景下，管理人作為基金募集機(jī)構(gòu)自然有義務(wù)確保基金合同已經(jīng)妥善簽署，否則可能面臨監(jiān)管機(jī)構(gòu)的處罰；在代銷場景下，管理人并非募集機(jī)構(gòu)，總體合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)相對直銷場景較小，但仍然存在被監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為未勤勉盡職的風(fēng)險(xiǎn)。

不論是直銷場景還是代銷場景，管理人面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)并無分別——如果投資者未真實(shí)簽署基金合同，可能帶來的直接后果是投資者與管理人之間的基金合同不成立，管理人均可能因構(gòu)成締約過失承擔(dān)賠償責(zé)任。由于實(shí)踐中情況復(fù)雜，在本文中不對具體情形以及相應(yīng)后果進(jìn)行展開論述。

投資者并未真實(shí)簽署補(bǔ)充協(xié)議

從行業(yè)普遍情況來看，私募基金合同均會約定補(bǔ)充協(xié)議需要由管理人、托管人以及全體投資者通過書面方式簽署通過方可生效。一方面，如果某投資者并未真實(shí)簽署補(bǔ)充協(xié)議，帶來的后果可能是該等補(bǔ)充協(xié)議會被裁判者認(rèn)為并未生效。而管理人按照該等補(bǔ)充協(xié)議約定的新條款運(yùn)營基金的操作可能會被認(rèn)為構(gòu)成違約行為，需要承擔(dān)違約責(zé)任；另一方面，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也可能認(rèn)為管理人未妥善履行合同項(xiàng)下職責(zé)，管理人面臨較大的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

補(bǔ)充協(xié)議的簽署風(fēng)險(xiǎn)大于基金合同的簽署風(fēng)險(xiǎn) 

需要強(qiáng)調(diào)的是，投資者未真實(shí)簽署相關(guān)合同并不必然導(dǎo)致合同不成立，司法實(shí)踐中仍然需要結(jié)合多種因素進(jìn)行綜合評估分析，是個(gè)較為復(fù)雜的問題。即使合同并非投資者本人簽署，如果管理人可以通過其他證據(jù)證明投資者知悉并認(rèn)可相關(guān)合同的內(nèi)容，主張投資者的行為已經(jīng)構(gòu)成表見代理或者對以其名義簽署合同者無權(quán)代理行為的追認(rèn)，也可能說服裁判者認(rèn)為接受合同的約束為投資者本人的真實(shí)意思，合同仍然有效。而在一般情況下，證明補(bǔ)充協(xié)議成立的難度遠(yuǎn)大于基金合同。

比較基金合同和補(bǔ)充協(xié)議的簽署過程，一大區(qū)別是基金合同簽署過程一般會伴隨投資者的履約行為和簽署其他文件——包括打款行為、投資者簽署的適當(dāng)性文件（包括合格投資者證明材料、風(fēng)險(xiǎn)揭示書、風(fēng)險(xiǎn)承受能力測評材料等）、雙錄文件、銷售人員和投資者的微信或郵件溝通記錄等，都是對裁判者心證起到正面影響的有力證據(jù)；而補(bǔ)充協(xié)議的簽署過程則簡單得多——投資者僅需直接簽署補(bǔ)充協(xié)議即可，不存在履約行為，也不用簽署其他文件，佐證材料可能也僅有銷售人員和投資者的微信、短信或郵件溝通記錄。如果無法提供有效、合法、內(nèi)容清楚的溝通記錄，那么補(bǔ)充協(xié)議就成為了“孤證”，最終結(jié)果完全取決于筆跡鑒定結(jié)論或者電子合同是否合法有效，對管理人極其不利。

綜上，建議私募基金管理人務(wù)必重視補(bǔ)充協(xié)議的簽署風(fēng)險(xiǎn)。

合同簽署風(fēng)險(xiǎn)控制建議

1）合同應(yīng)當(dāng)及時(shí)回收、核對、歸檔 

對基金合同和補(bǔ)充協(xié)議及時(shí)回收、核對、歸檔是控制合同簽署風(fēng)險(xiǎn)的基本措施，建議管理人建立、健全相應(yīng)制度、流程。

2）選擇管理規(guī)范、資質(zhì)良好的代銷機(jī)構(gòu)合作 

一方面，在代銷場景下，所有與投資者之間的交互都是由代銷機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，管理人無法與投資者取得聯(lián)系（出于保護(hù)客戶資源的考慮，代銷機(jī)構(gòu)一般不會允許管理人獲得投資者的聯(lián)系方式或者與投資者進(jìn)行日常接觸），基金合同和補(bǔ)充協(xié)議也是由代銷機(jī)構(gòu)的一線銷售人員負(fù)責(zé)安排投資者簽署。這就造成管理人在客觀上無法確保這些投資者的合同是由其本人真實(shí)簽署，也難以在事后獲得相應(yīng)的微信、短信、郵件溝通記錄作為核實(shí)材料；另一方面，不少代銷機(jī)構(gòu)已經(jīng)在基金銷售過程中使用電子合同系統(tǒng)供投資者簽署基金合同，而其中部分代銷機(jī)構(gòu)的電子合同系統(tǒng)是無法向管理人提供直觀、方便驗(yàn)證的電子合同的，這就造成了管理人連基礎(chǔ)的合同回收工作都無法做到。

綜上，管理人客觀上難以自行控制代銷場景下的合同簽署風(fēng)險(xiǎn)，因此代銷機(jī)構(gòu)本身的管理是否規(guī)范就成了最關(guān)鍵的因素。管理人也可以考慮在代銷協(xié)議中與代銷機(jī)構(gòu)約定與基金合同簽署相關(guān)的權(quán)責(zé)。

建立自身銷售人員與投資者就合同簽署的溝通話術(shù)、流程、留存機(jī)制 

如前所述，一線銷售人員與投資者的溝通記錄對控制合同簽署風(fēng)險(xiǎn)有重要意義。但是需要重點(diǎn)提示管理人的是，不要寄希望于在發(fā)生投資者爭議、訴訟、仲裁時(shí)再去調(diào)取溝通記錄，主要有以下幾方面的理由：（i）一線銷售人員的立場。根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)，在發(fā)生投資者與管理人爭議時(shí)，一線銷售人員出于維護(hù)客戶資源的考慮，立場可能偏向于投資者方面，會拒絕提供溝通記錄；（ii）溝通記錄本身內(nèi)容不一定可以清晰證明投資者愿意接受該等合同約束；（iii）溝通記錄可能被刪除、難以恢復(fù)。因此，建議管理人提前建立溝通話術(shù)、流程和留存機(jī)制：

（1）溝通方式方面盡量采取微信、短信、郵件等易于保存、舉證的方式；

（2）留存機(jī)制方面及時(shí)對相關(guān)微信、短信、郵件進(jìn)行統(tǒng)一保存、歸檔；

（3）在投資者簽署相關(guān)合同后，要求銷售人員通過規(guī)定話術(shù)向投資者核實(shí)其已經(jīng)簽署該等文件。如果簽署補(bǔ)充協(xié)議的，最好在話術(shù)中體現(xiàn)補(bǔ)充協(xié)議的主要內(nèi)容。

就高風(fēng)險(xiǎn)合同采取拍照、雙錄等留痕措施 

針對高風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)品，管理人可以考慮在合同簽署過程中要求投資者對簽署過程視頻雙錄或者手持身份證、補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)行拍照等措施，均可以有效控制合同簽署風(fēng)險(xiǎn)。

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場。

題圖來自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議

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原標(biāo)題： 私募證券基金重難點(diǎn)解析：一文看懂契約型私募基金合同簽署的法律風(fēng)險(xiǎn)和應(yīng)對方案（上）