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第二章 建設(shè)用地取得方式

要準(zhǔn)確深入地把握建設(shè)用地使用權(quán)的取得途徑，有必要對(duì)我國(guó)一級(jí)土地市場(chǎng)建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式和建設(shè)用地使用權(quán)取得方式的歷史演變過(guò)程，做一個(gè)系統(tǒng)的回顧。

第一節(jié)、我國(guó)一級(jí)土地市場(chǎng)建設(shè)用地使用權(quán)的五種取得方式

當(dāng)前我國(guó)一級(jí)土地市場(chǎng)建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式有五種：劃撥、出讓、租賃、作價(jià)投資（入股）、授權(quán)經(jīng)營(yíng)。

1、劃撥：是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付使用（稱為相對(duì)劃撥），或者將建設(shè)用地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用者使用的行為（稱為絕對(duì)劃撥）。

現(xiàn)實(shí)生活中，一說(shuō)“劃撥”就與 “招拍掛”沒(méi)有任何關(guān)系啦。

2、出讓：是指國(guó)家將國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國(guó)家支付建設(shè)用地使用權(quán)出讓金的行為。

出讓分為協(xié)議出讓和公開(kāi)出讓。所謂公開(kāi)出讓，方式有三種:招標(biāo)、拍賣和掛牌，通常簡(jiǎn)稱為“招拍掛”?！?/p>

土地交易為何叫做出讓而不叫買賣？土地管理法第二條規(guī)定土地不得買賣。通常認(rèn)為買賣轉(zhuǎn)移的是所有權(quán)，而土地交易的是使用權(quán)而非所有權(quán)，因此不叫買賣而是叫做出讓。同時(shí)土地出讓的價(jià)款不叫地價(jià)，而叫土地出讓金。

3、租賃：是指政府作為出租人將國(guó)有建設(shè)用地出租給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為，是一級(jí)市場(chǎng)行為?！?/p>

目前，租賃在各個(gè)地方普遍受到冷遇，原因在于它不能像出讓那樣，可一次性收取最高達(dá)70年的土地出讓金，以最大限度的增加財(cái)政收入。

在房住不炒的口號(hào)喊得震天響的當(dāng)下，政府一方面要求房地產(chǎn)企業(yè)要自持建成后的住房用于租賃不要沿襲以往的做法售光賣盡，另一方面在土地一級(jí)市場(chǎng)卻絕口不提土地租賃供地的話頭。俺腦袋轉(zhuǎn)了三圈，也沒(méi)轉(zhuǎn)明白其中的道理。

4、作價(jià)投資（入股）：是指國(guó)家以一定年期的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)作價(jià)，作為出資投入股份有限公司或者有限責(zé)任公司，相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)化為國(guó)家對(duì)企業(yè)出資的國(guó)家資本金或股本金的行為。建設(shè)用地使用權(quán)由該股份有限公司或有限責(zé)任公司持有，可以依照土地管理法律、法規(guī)關(guān)于出讓建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。

這種方式適用于企業(yè)改制時(shí)，新股東買不起土地的情況。

5、授權(quán)經(jīng)營(yíng)：所謂授權(quán)經(jīng)營(yíng)，是指由政府或國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，按照有關(guān)規(guī)定，將國(guó)有資產(chǎn)授權(quán)給一些新成立或由其選定的機(jī)構(gòu)，使其能夠代表國(guó)家持有一般企業(yè)中的產(chǎn)權(quán)，并相應(yīng)地行使資本投資、營(yíng)運(yùn)和管理等權(quán)利，承擔(dān)國(guó)有資產(chǎn)保值增值責(zé)任的一種國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)形式。即被授權(quán)經(jīng)營(yíng)的單位通過(guò)委托協(xié)議，以合同方式履行出資人職責(zé)，在法律范圍內(nèi)明確享有出資人權(quán)益。

這種方式適用于企業(yè)改制時(shí)，新股東既買不起土地又不能作價(jià)入股的情況。不能作價(jià)入股的原因種常見(jiàn)的有二：一是因?yàn)橥恋卣脊煞蓊~度太大而不合法（公司法27條貨幣不低于30%），二是因?yàn)閷儆趪?guó)退民進(jìn)的行業(yè)國(guó)家不便入股。如某省會(huì)飛機(jī)場(chǎng)，土地證上即載明是授權(quán)經(jīng)營(yíng)。

綜上，當(dāng)前我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式，最主要、最常見(jiàn)的有兩種，即劃撥和出讓，而出讓主要就是“招拍掛”。

問(wèn)題1 土地使用權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)哪個(gè)名字更準(zhǔn)確？

我國(guó)土地一級(jí)分類，分為三種，即農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。用于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)建設(shè)的土地使用權(quán)必須是建設(shè)用地使用權(quán)，建設(shè)用地使用權(quán)又分為國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)。我國(guó)《物權(quán)法》使用的就是國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)的稱謂。多年來(lái)，經(jīng)常使用的國(guó)有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)，必將隨著2007年10月1日《物權(quán)法》的正式實(shí)施，退出歷史舞臺(tái)。最明顯的切身感受就是，今后我們手中的《國(guó)有土地使用權(quán)證書(shū)》，將改名為《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)證書(shū)》。

問(wèn)題2 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的“五證”具體是啥意思？

房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的“五證”分別是指：

1、國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)證。該證后面配有宗地圖，以確認(rèn)土地的具體坐標(biāo)。

2、建設(shè)用地規(guī)劃許可證。該證后面配有總平圖，以確認(rèn)總建筑規(guī)模，和各個(gè)樓座的具體位置。

3、建設(shè)工程規(guī)劃許可證。該證應(yīng)該配有施工圖，以確認(rèn)具體施工的程序和工程量。

4、建筑工程施工許可證。該證俗稱為開(kāi)工證。

5、預(yù)售許可證。取得該證之前的商品房買賣合同沒(méi)有法律約束力。

第二節(jié)、我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)取得方式的歷史演變過(guò)程。

我們國(guó)家的建設(shè)用地使用權(quán)取得方式，經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的歷史演變過(guò)程。大體可分為以下三個(gè)階段：

一、1990年5月19日前的國(guó)家劃撥階段。

眾所周知，新中國(guó)成立后，企業(yè)和個(gè)人使用的國(guó)有土地全部由國(guó)家劃撥取得，社會(huì)上根本不存在任何土地交易行為。直到1990年5月19日，國(guó)務(wù)院頒布并實(shí)施了具有歷史意義的國(guó)務(wù)院第55號(hào)令，即《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱55號(hào)令）。55號(hào)令的實(shí)施，標(biāo)志著土地使用權(quán)不能作為商品進(jìn)入市場(chǎng)的時(shí)代徹底結(jié)束了。

二、1990年5月19日至2002年7月1日的協(xié)議出讓階段。

隨著55號(hào)令的實(shí)施，建設(shè)用地使用權(quán)開(kāi)始交易，但交易的方式還僅僅局限于雙方簽訂協(xié)議的單一模式。直到２００２年５月９日，國(guó)土資源部簽發(fā)了《招標(biāo)拍賣掛牌出讓土地使用權(quán)規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱１１號(hào)令），11號(hào)令在一定程度上叫停了已沿用多年的土地協(xié)議出讓方式，要求從２００２年７月１日起，所有經(jīng)營(yíng)性開(kāi)發(fā)的項(xiàng)目用地都必須通過(guò)招標(biāo)、拍賣或掛牌方式進(jìn)行公開(kāi)交易。2004年3月30日，國(guó)土資源部、監(jiān)察部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于繼續(xù)開(kāi)展經(jīng)營(yíng)性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》(以下簡(jiǎn)稱71號(hào)令)，要求各省市在2004年8月31日之后，不得再以歷史遺留問(wèn)題為由采用協(xié)議方式出讓經(jīng)營(yíng)性開(kāi)發(fā)的項(xiàng)目用地（即所謂8.31大限）。至此，協(xié)議出讓經(jīng)營(yíng)性土地的做法徹底畫(huà)上了句號(hào)。11號(hào)令和71號(hào)令的頒布實(shí)施，被業(yè)界稱為新一輪“土地革命”的開(kāi)始。

三、2002年7月1日至今的“招拍掛”為主階段。

11號(hào)令規(guī)定，商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等各類經(jīng)營(yíng)性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。非經(jīng)營(yíng)性用地的供地計(jì)劃公布后，同一宗地有兩個(gè)以上的意向用地者的，也應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓?？梢?jiàn)，11號(hào)令尤其是71號(hào)令實(shí)施后，招標(biāo)、拍賣或者掛牌已經(jīng)成為國(guó)家供地的最主要方式。

自2016年底開(kāi)始的這一輪調(diào)控，發(fā)誓要打破房地產(chǎn)調(diào)控越調(diào)越漲的怪圈，試著在房屋市場(chǎng)建立租購(gòu)?fù)瑱?quán)的制度，并建立一系列房地產(chǎn)調(diào)控的長(zhǎng)效機(jī)制。但是，這里所說(shuō)的租售同權(quán)不是指土地的租賃，所以說(shuō)“招拍掛”仍然是今后經(jīng)營(yíng)性用地的主要出讓方式。

綜上，我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)的取得，經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的演變過(guò)程。 11號(hào)令尤其是71號(hào)令實(shí)施后，引起了社會(huì)的普遍關(guān)注。遙想當(dāng)年，“8.31大限”之聲不絕于耳，重構(gòu)樓市格局、市場(chǎng)重新洗牌之語(yǔ)如風(fēng)聲鶴唳?！笆诸^有錢”的地產(chǎn)商普遍成了“心里最慌”的人，似乎“8.31大限”之后，“招拍掛”便成了地產(chǎn)商取得建設(shè)用地使用權(quán)的唯一途徑，要想通過(guò)其他途徑取得建設(shè)用地使用權(quán)簡(jiǎn)直難以上青天。俺認(rèn)為這種想法有失偏頗，無(wú)論政策怎么變，房地產(chǎn)市場(chǎng)也還得按照其固有的規(guī)律演變下去。只要潛心研究其演變規(guī)律，就一定能找到解決問(wèn)題的方法。

作者簡(jiǎn)介：齊紅雷，男，畢業(yè)于著名高校高等數(shù)學(xué)專業(yè)。正式從事律師職業(yè)已經(jīng)超過(guò)20年?，F(xiàn)為北京德和衡律師事務(wù)所高級(jí)合伙人。是“三務(wù)合一”稅務(wù)規(guī)劃理論的核心創(chuàng)始人。自2003年開(kāi)始，專門從事房地產(chǎn)專業(yè)法律服務(wù)。自2009年開(kāi)始，主要從事企業(yè)并購(gòu)房地產(chǎn)稅務(wù)規(guī)劃方案設(shè)計(jì)和審查工作，參與過(guò)眾多房地產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)剝離、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)等標(biāo)的額巨大的方案設(shè)計(jì)。代表作為《企業(yè)并購(gòu)房地產(chǎn)稅務(wù)規(guī)劃108式》。

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