作者：黑丹妮 鄭宏宇

來源：投融資與訴訟 

為盤活國有資產(chǎn)，國有企業(yè)多有出租其名下劃撥土地及（或）其上房屋給承租人，由后者用于商業(yè)經(jīng)營的情形。

根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條第一款規(guī)定：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物，其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：

（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人；

（二）領有國有土地使用證；

（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；

（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當?shù)厥?、縣人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金?！?br/>

但在實際操作中，國有企業(yè)出租時由于種種原因，可能就未辦理經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準的手續(xù)。隨之而來的問題是，在未經(jīng)批準情況下，就劃撥土地及（或）其上房屋簽訂的租賃合同效力是否會受到影響，是否因此而無效？

第四十六條：“對未經(jīng)批準擅自轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)的單位和個人，市、縣人民政府土地管理部門應當沒收其非法收入，并根據(jù)情節(jié)處以罰款?！?br/>

2.于1995年1月1日開始實施的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》相關規(guī)定為：“以營利為目的，房屋所有權(quán)人將以劃撥方式取得使用權(quán)的國有土地上建成的房屋出租的，應當將租金中所含土地收益上繳國家。具體辦法由國務院規(guī)定。”《城市房地產(chǎn)管理法》雖經(jīng)2007年、2009年、2019年修訂，但均未涉及對該條款的具體修改，僅是條款序數(shù)變動，原為該法第五十五條，現(xiàn)為第五十六條。

3. 從上述《暫行條例》和《城市房地產(chǎn)管理法》的相關規(guī)定來看，顯然存在著沖突：對于劃撥土地的租賃，《暫行條例》設定了前置審批程序及租賃條件，而《城市房地產(chǎn)管理法》則未設置相同的限制，僅規(guī)定需將租金中所含土地收益上繳國家。

4.對于這種沖突，原國家土地管理局于1996年9月4日作出《關于執(zhí)行<城市房地產(chǎn)管理法>和國務院55號令有關問題的批復》（國地批〔1996〕89號）如下：

在未經(jīng)批準情況下，就劃撥土地及（或）其上房屋簽訂的租賃合同到底有效無效的問題，司法實踐中多以《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定為基礎進行判斷和說理，但仍然出現(xiàn)不同的裁判觀點。

《中華人民共和國合同法》第五十二條：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！?br/>

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）第十四條：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定?！?br/>

最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第15條：“正確理解、識別和適用合同法第五十二條第（五）項中的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩(wěn)定。人民法院應當注意根據(jù)《合同法解釋（二）》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力?！?br/>

【裁判觀點一】《暫行條例》第四十四條和四十五條屬于效力性強制規(guī)定，未經(jīng)批準就劃撥土地及（或）其上房屋簽訂的租賃合同應認定為無效合同。

案例一：合肥宏勝物流有限公司、長豐縣崗集鎮(zhèn)人民政府租賃合同糾紛【(2018)最高法民申4113號】

最高人民法院認為：根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條的規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。本案中，崗集鎮(zhèn)政府與宏勝公司簽訂案涉崗集鎮(zhèn)汽車大市場經(jīng)營管理招標合同，約定崗集鎮(zhèn)政府將案涉國有劃撥土地使用權(quán)租賃給宏勝公司從事商業(yè)建設、經(jīng)營，未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準，不符合《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定的可以出租的情形，故該合同因違反上述行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，宏勝公司、崗集鎮(zhèn)政府均應對合同無效承擔相應的締約過失責任。

案例二：拔學俊與玉溪市液化石油氣儲備供應站合同糾紛【（2010）云高民一終字第28號】云南省高級人民法院認為：《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條規(guī)定：“……”。第四十五條規(guī)定：“……”。本案中，雙方簽訂的土地租賃合同并未經(jīng)相關管理部門批準，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，雙方簽訂的《土地承包經(jīng)營合同書》違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應為無效合同。

【裁判觀點二】《暫行條例》第四十四條和四十五條屬于管理性強制規(guī)定，未經(jīng)批準就劃撥土地及（或）其上房屋簽訂的租賃合同應認定為有效合同。

案例二：天津津港綠源農(nóng)作物種植專業(yè)合作社、大港油田集團團泊洼開發(fā)公司土地租賃合同糾紛【（2019）最高法民申1160號】

最高人民法院認為：盡管綠源合作社主張其與團泊洼公司之間的合同無效，但綠源合作社未提供證據(jù)證明上述約定為格式條款，而且綠源合作社與團泊洼公司簽訂的《土地租賃合同書》即使不符合《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條的規(guī)定，亦不能改變雙方之間的土地租賃關系，也不能證明綠源合作社提出的團泊洼公司應當承擔侵權(quán)責任的主張成立。更為重要的是，依據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第十五條規(guī)定的精神，《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條的規(guī)定不應認定為效力性強制性規(guī)定。

案例二：廣東省電信規(guī)劃設計院有限公司、廣東省對外貿(mào)易職業(yè)技術學校租賃合同糾紛【(2019)粵民申8857號】

廣東省高級人民法院認為：對外貿(mào)易學校將政府無償劃撥給其用于教育和公益用途的土地出租給電信設計院，且未按照《暫行條例》第四十五條的要求辦理相關手續(xù)，違反了《暫行條例》第四十四條和第四十五條的規(guī)定。電信設計院并未提交充分的證據(jù)證明其租用的土地及上蓋房屋用于公益用途而非商業(yè)用途，二審判決認定案涉《租賃合同》屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項“損害社會公共利益”的情形，為無效合同并無不當。

四、律師評析    

1. 結(jié)合上述案例來看，對于未經(jīng)批準情況下劃撥土地及（或）其上房屋租賃合同效力的認定問題，主要從兩個方面進行分析：（1）《暫行條例》第四十四條和四十五條是否屬于效力性強制規(guī)定；（2）違反《暫行條例》第四十四條和四十五條的規(guī)定是否侵害了社會公共利益。（1）《暫行條例》第四十四條和四十五條是否屬于效力性強制規(guī)定
   

結(jié)合上述案例來看，司法實踐中識別《暫行條例》第四十四條和四十五條屬于“效力性強制規(guī)定”還是“管理性強制規(guī)定”未在個案中進行統(tǒng)

（1）認定標準亦不清晰。

最高人民法院印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）（下稱《九民紀要》）第30條【強制性規(guī)定的識別】就二者的區(qū)分特地進行了指導，即人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據(jù)《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規(guī)定慎重判斷“強制性規(guī)定”的性質(zhì)，特別是要在考量強制性規(guī)定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規(guī)定，應當認定為“效力性強制性規(guī)定”：強制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定，一般應當認定為“管理性強制性規(guī)定”。

據(jù)此，筆者認為，《暫行條例》第四十四條和第四十五條并不限制劃撥土地的出租，但是考慮到劃撥土地無償獲取的特性，為防止國家利益遭受損失，特別在第四十五條中對劃撥土地出租的前置審批程序和出租條件進行規(guī)定。該條款所保護的法益類型應是國家利益和社會公共利益，如果對劃撥土地的出租完全不加以限制，則可能導致劃撥土地在市場上肆意流轉(zhuǎn)，造成土地市場混亂的局面。

但《九民紀要》出臺后，法院以《暫行條例》第四十四條和第四十五條為據(jù)裁判的，仍存在裁決有效、裁決無效的不同可能，盡管似與《九民紀要》要求的“同案同判思維”不相符合，若短期內(nèi)無進一步明確的相關規(guī)定，《暫行條例》第四十四條和四十五條是否屬于效力性強制規(guī)定仍會存在爭議。

（1）建議在出租劃撥土地及其上房屋時，按照《暫行條例》及《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，依法進行前置審批手續(xù)，簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向主管部門補交土地使用權(quán)出讓金或者以出租所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。如公司作為承租人承租劃撥土地及其上房屋的，應事先要求出租人與主管部門進行充分溝通，確保案涉土地能夠簽訂出讓合同，并在租賃合同中明確由出租人負責辦理相關報批手續(xù)、補交土地出讓金，并約定相應的違約責任。

（2）如客觀上未能就劃撥土地出租辦理審批手續(xù)的，應在出租土地時明確要求承租人在使用土地時不得改變土地用途，同時仍應及時補交土地出讓金，以變相獲得主管部門對出租劃撥土地行為的認可，降低租賃合同被認定為無效的風險。

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原標題： 劃撥土地及地上房屋租賃合同的法律效力