是什么原因?qū)е铝巳绱嗣芗膱?zhí)法動(dòng)作呢？仔細(xì)一看，是因?yàn)檫M(jìn)行投并交易沒有申報(bào)經(jīng)營(yíng)者集中，涉嫌“未依法申報(bào)違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中”。

這個(gè)需要申報(bào)的“經(jīng)營(yíng)者集中”是什么？很多低于20%的小股比投資，或者以常見的GP+LP模式新設(shè)基金怎么還要申報(bào)“經(jīng)營(yíng)者集中”？市場(chǎng)份額低、根本沒有壟斷問題的話，還要進(jìn)行申報(bào)嗎？沒有進(jìn)行申報(bào)，會(huì)面臨哪些風(fēng)險(xiǎn)？對(duì)于這些問題，這篇文章將逐一進(jìn)行解讀。

其實(shí)“經(jīng)營(yíng)者集中”并不是什么新鮮事物，是在投并交易中常常會(huì)觸及的、由我國(guó)《反壟斷法》規(guī)定的一項(xiàng)事前的行政許可審批。

2. 通過收購(gòu)股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對(duì)標(biāo)的公司或者資產(chǎn)的控制權(quán)；

4. 通過協(xié)議（委托投票/管理、一致行動(dòng)、變更股東會(huì)/董事會(huì)議事規(guī)則等）方式取得對(duì)標(biāo)的公司或者資產(chǎn)的控制權(quán)。

簡(jiǎn)單理解一下，只要通過投并交易等方式可能取得對(duì)其他主體控制權(quán)，即可能構(gòu)成“經(jīng)營(yíng)者集中”。在私募股權(quán)基金方面，更多涉及到基金獲得一些“特殊權(quán)利”而取得控制權(quán)，進(jìn)而構(gòu)成“經(jīng)營(yíng)者集中”。

“取得控制權(quán)才構(gòu)成經(jīng)營(yíng)者集中，我就進(jìn)行一點(diǎn)小股比投資，或者我就在新設(shè)基金中做一個(gè)LP，肯定沒有取得控制權(quán)吧？”

這就需要點(diǎn)出一個(gè)常見的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，那就是將經(jīng)營(yíng)者集中的控制簡(jiǎn)單等同于取得50%以上股權(quán)等實(shí)現(xiàn)絕對(duì)的控制，或者按照傳統(tǒng)思路認(rèn)為小股比投資或LP應(yīng)當(dāng)不會(huì)控制。但實(shí)際上，“經(jīng)營(yíng)者集中”的控制可以是積極的，也可以是消極的，可以是單方的，也可以是共同的。

特別的，是否構(gòu)成“經(jīng)營(yíng)者集中”沒有明確的持股比例安全線，實(shí)踐中，多起10%以下的小股比投資，以及傳統(tǒng)的GP+LP新設(shè)基金交易，小股東或LP依然被認(rèn)定取得了控制權(quán)。關(guān)鍵還是看是否獲得了“特殊權(quán)利”：

比如在小股比投資的場(chǎng)景下，如果基金對(duì)標(biāo)的公司的預(yù)算、經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃、高管任免等涉及重要經(jīng)營(yíng)管理的事項(xiàng)享有一票否決權(quán)，很可能構(gòu)成觸發(fā)經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)的“特殊權(quán)利”。

又如在新設(shè)基金的場(chǎng)景下，如果LP通過向投決會(huì)委派超過半數(shù)委員、設(shè)置了前置審批要求等方式，對(duì)基金投資方向、投資策略、投資限制有重大影響，或者LP對(duì)GP所提交的項(xiàng)目投資申請(qǐng)、投資方案、投后管理或退出方案等重要投決事項(xiàng)享有一票否決權(quán)，也很可能構(gòu)成觸發(fā)經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)的“特殊權(quán)利”。

那么接下來的問題是，如果交易可能構(gòu)成“經(jīng)營(yíng)者集中”，是不是也只有市場(chǎng)份額高、有壟斷問題的才需要申報(bào)，只是投資一個(gè)初創(chuàng)公司或者參加新設(shè)一個(gè)基金，和壟斷都差著十萬八千里，就也不用申報(bào)了吧？

并非如此。如果構(gòu)成“經(jīng)營(yíng)者集中”，是否需要申報(bào)僅取決于相關(guān)主體的營(yíng)業(yè)額情況，而與市場(chǎng)份額、是否壟斷都沒有關(guān)系。此時(shí)，只要相關(guān)主體中有兩個(gè)以上中國(guó)境內(nèi)營(yíng)業(yè)額達(dá)到4億元以上，且合計(jì)中國(guó)境內(nèi)營(yíng)業(yè)額達(dá)到20億元以上或全球營(yíng)業(yè)額達(dá)到100億元以上，就需要進(jìn)行申報(bào)。

至于具體要看哪些相關(guān)主體的營(yíng)業(yè)額，需要根據(jù)交易前后標(biāo)的公司/擬設(shè)立基金的控制權(quán)情況進(jìn)行個(gè)案分析：

比如在小股比投資構(gòu)成經(jīng)營(yíng)者集中的場(chǎng)景下，只要交易后對(duì)標(biāo)的公司有控制權(quán)的主體中有任意兩家中國(guó)境內(nèi)營(yíng)業(yè)額達(dá)到4億元以上，所有主體合計(jì)營(yíng)業(yè)額達(dá)到中國(guó)境內(nèi)20億元以上/全球100億元，就需要進(jìn)行申報(bào)。因此在多個(gè)股東都享有涉及重要經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)的一票否決權(quán)時(shí)，申報(bào)的觸發(fā)可能會(huì)非常容易。

另外如在新設(shè)基金構(gòu)成經(jīng)營(yíng)者集中的場(chǎng)景下，只要對(duì)新設(shè)基金有控制權(quán)的主體中有任意兩家中國(guó)境內(nèi)營(yíng)業(yè)額達(dá)到4億元以上，所有主體合計(jì)營(yíng)業(yè)額達(dá)到中國(guó)境內(nèi)20億元以上/全球100億元，就需要進(jìn)行申報(bào)。因此如果有1個(gè)或多個(gè)LP都對(duì)重要投決事項(xiàng)享有一票否決權(quán)，觸發(fā)申報(bào)也并非難事。

而在考察營(yíng)業(yè)額是否達(dá)到4億元以上時(shí)，也并非僅看交易方單體的營(yíng)業(yè)額，而是原則上要上溯至最終控制人看整個(gè)集團(tuán)的合并營(yíng)業(yè)額。對(duì)基金而言，除了通常沿著GP上溯至最終控制人的合并營(yíng)業(yè)額外，基金自身的營(yíng)業(yè)額通常不僅要計(jì)入管理費(fèi)收入，也要計(jì)入其所控制的被投企業(yè)的營(yíng)業(yè)額，因此可能很容易就超過4億元、觸發(fā)申報(bào)義務(wù)。

如果沒有進(jìn)行申報(bào)，或者雖然申報(bào)但沒有等待批準(zhǔn)就交割，將涉嫌“未依法申報(bào)違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中”，可能面臨反壟斷局的調(diào)查及處罰。

對(duì)于“未依法申報(bào)違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中”的行為，目前執(zhí)法實(shí)踐是會(huì)對(duì)每個(gè)未申報(bào)方處以50萬元罰款處罰，并且處罰決定長(zhǎng)期在反壟斷局官網(wǎng)公示，處罰本身也會(huì)納入企信網(wǎng)記錄。

而預(yù)計(jì)將于今年內(nèi)出臺(tái)的《反壟斷法》修正草案擬大幅提高處罰力度，罰款上限可能最高將達(dá)到500萬元。若交易可能損害市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，甚至可以按照“上一年度銷售額10%以下”施以處罰，并被責(zé)令采取必要措施恢復(fù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)。高額處罰當(dāng)頭，經(jīng)營(yíng)者集中合規(guī)工作將尤為重要。

除了新交易要更加注意外，已經(jīng)完成而未申報(bào)的歷史交易也可能潛藏著類似風(fēng)險(xiǎn)，不排除會(huì)因?yàn)閷?duì)標(biāo)的公司控制權(quán)的違法狀態(tài)持續(xù)，而“從新從重”適用新《反壟斷法》受到高額處罰。這也是為什么眾多企業(yè)趕著在新《反壟斷法》生效前成批主動(dòng)報(bào)告涉及未依法申報(bào)的歷史交易，爭(zhēng)取按照現(xiàn)行法顯著較輕的罰則處理（如被處理的話）。如果可能存在相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，也可以利用好這一“窗口期”，合理降低可能受到高額處罰的風(fēng)險(xiǎn)。

最后想要說明的是，在有專業(yè)的申報(bào)律師盡早介入及充分準(zhǔn)備的情況下，申報(bào)工作的推進(jìn)可以是非常順暢的，在保障交易合規(guī)性的同時(shí)，也可以有效保障交易時(shí)間表安排。