作者：齊精智律師

有限公司股改成為股份公司、股東以募集方式設(shè)立股份公司以及首次公開發(fā)行股票并上市（IP0）之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。齊精智律師提示有限公司股改成為股份公司不屬于股份公司的發(fā)起設(shè)立，募集設(shè)立的股份有限公司公開發(fā)行股票應(yīng)提交國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)文件，IPO已被限定為非上市的股份有限公司的首次公開增發(fā)。

本文不追淺陋，分析如下：

一、有限公司股改成為股份公司不屬于發(fā)起設(shè)立股份公司的行為

《公司法》只是提出了股改后的公司應(yīng)當(dāng)要符合股份有限公司的條件這一要求，但對(duì)股改的概念和性質(zhì)未做闡述。究竟股改是屬于《公司法》明確規(guī)定的兩種股份公司設(shè)立方式（發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立）的其中一種呢？抑或一種新的股份公司設(shè)立方式？實(shí)務(wù)上應(yīng)依據(jù)、比對(duì)哪種方式操作？《公司法》都沒有提及。

1、股改不是發(fā)起設(shè)立，而是一種獨(dú)立的股份公司產(chǎn)生方式

將股改解釋為發(fā)起設(shè)立股份公司可能是出于如下原因：

（1） 公司法（1993）第74條第1款規(guī)定，“股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式?！边@樣規(guī)定很容易讓人理解為：股份公司只有發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立兩種方式。由于在實(shí)務(wù)中募集設(shè)立從未適用過，股份公司的設(shè)立方式只剩下一種，即發(fā)起設(shè)立。故只能按照發(fā)起設(shè)立來解釋股改。

（2） 公司法（1993）第98條規(guī)定，“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的股份有限公司的條件，并依照本法有關(guān)設(shè)立股份有限公司的程序辦理。”很容易讓人理解為股改應(yīng)遵守發(fā)起設(shè)立的條件和程序。

但是，上述理解是對(duì)公司法的誤解，理由如下：

（1） 公司法（1993）第74條使用的措辭是“可以采用”，讀不出“只有兩種設(shè)立方式”的意思。

（2） 從公司法（1993）第三章第一節(jié)的結(jié)構(gòu)來看，第73至97條規(guī)定的是新設(shè)立股份公司的條件和程序；第98至100條規(guī)定的則是有限公司變更為股份公司的條件和程序。二者是并列關(guān)系，看不出后者從屬于前者的意思。

（3） 公司法（1993）第98條規(guī)定，“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的股份有限公司的條件，并依照本法有關(guān)設(shè)立股份有限公司的程序辦理?！钡?005年修訂公司法時(shí)，立法者刪去了“并依照本法有關(guān)設(shè)立股份有限公司的程序辦理”，似乎說明立法者已經(jīng)意識(shí)到股改與新設(shè)股份公司的不同；而立法者保留了“應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的股份有限公司的條件”，在筆者看來，其意圖在于，通過股改而成立的股份公司，也應(yīng)當(dāng)滿足發(fā)起人人數(shù)、注冊(cè)資本限額、章程、組織機(jī)構(gòu)、名稱、住所等要求，在這些方面，與發(fā)起設(shè)立的股份公司是相同的。

（4） 如果將股改解釋為發(fā)起設(shè)立，就必然面臨出資的問題，而第二部分的分析已經(jīng)說明，“以凈資產(chǎn)出資”或“清算后再出資”的說法經(jīng)不起推敲。

基于上述分析，齊精智律師認(rèn)為，在我國(guó)公司法下，股份公司有三種產(chǎn)生方式：發(fā)起設(shè)立、募集設(shè)立（實(shí)際從未適用）以及股改。股改不同于發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立，是一種獨(dú)立的股份公司產(chǎn)生方式。

2、股改的本質(zhì)是同一法律主體組織形式的變更

從外觀上看，股改導(dǎo)致一個(gè)有限公司消失，一個(gè)股份公司誕生，與發(fā)起設(shè)立一個(gè)新股份公司的效果相似。

但是，從本質(zhì)來看，股改前的有限公司與股改后的股份公司屬于同一法律主體，股改并沒有導(dǎo)致新的法律主體產(chǎn)生，只是既有法律主體的變更。這種變更是“無(wú)縫銜接”，沒有任何中間環(huán)節(jié)。理由如下：

（1） 根據(jù)公司法原理，有限公司與股份公司具有相同的本質(zhì)特征，如獨(dú)立法人資格、有限責(zé)任、股權(quán)可轉(zhuǎn)讓，這使得有限公司與股份公司可以自由切換，而不必經(jīng)過清算和新設(shè)環(huán)節(jié)。與之相對(duì)，其他形式的企業(yè)，如個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)，要變?yōu)橛邢薰净蚬煞莨?，就不能直接切換，而必須先清算再出資設(shè)立。

（2） 股改后的股份公司當(dāng)然承繼有限公司全部資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)。資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)移，無(wú)需辦理交易過戶手續(xù)，只需要辦理更名手續(xù)，某些情況下連更名手續(xù)也不必辦理。

（3） 股改后的股份公司延續(xù)了有限公司的會(huì)計(jì)事項(xiàng)和稅務(wù)事項(xiàng)，從而使得業(yè)績(jī)連續(xù)計(jì)算成為可能。

   3、股改不需要發(fā)起人協(xié)議，股份公司首次公開發(fā)行股票并上市才需要發(fā)起人協(xié)議。

（1）《證券法》第十一條：設(shè)立股份有限公司公開發(fā)行股票，應(yīng)當(dāng)符合《中華人民共和國(guó)公司法》規(guī)定的條件和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件，向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)送募股申請(qǐng)和下列文件：

（一）公司章程；

（二）發(fā)起人協(xié)議；

（三）發(fā)起人姓名或者名稱，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)、出資種類及驗(yàn)資證明；

（四）招股說明書；

（五）代收股款銀行的名稱及地址；

（六）承銷機(jī)構(gòu)名稱及有關(guān)的協(xié)議。

依照本法規(guī)定聘請(qǐng)保薦人的，還應(yīng)當(dāng)報(bào)送保薦人出具的發(fā)行保薦書。

法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，還應(yīng)當(dāng)提交相應(yīng)的批準(zhǔn)文件。

如前所述，股改不是發(fā)起設(shè)立，因此不需要簽署發(fā)起人協(xié)議。發(fā)起人協(xié)議是依據(jù)根據(jù)公司法，由董事會(huì)擬訂股改方案，報(bào)有限公司股東會(huì)批準(zhǔn)后，召開股份公司第一次股東大會(huì)，即可申請(qǐng)股份公司登記，完成股改。

二、募集設(shè)立股份公司與首次公開發(fā)行股票的歷史關(guān)系

1、募集設(shè)立的股份有限公司公開發(fā)行股票的應(yīng)提交國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)文件。

《公司法》第七十七條：股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式。

發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。

募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會(huì)公開募集或者向特定對(duì)象募集而設(shè)立公司。

1994年7月1日《公司法（1993）》施行到1998年“8.5通知”之前的這四年間，確實(shí)有那么一部分企業(yè)，嚴(yán)格說是大中型國(guó)有企業(yè)是以公開募集方式設(shè)立股份有限公司。

之后，這一公開募集設(shè)立方式便銷聲匿跡。在我國(guó)法律制度下，公開募集方式設(shè)立股份公司即股票發(fā)行上市。股票發(fā)行和股份公司的設(shè)立關(guān)系可以表述為——先發(fā)行后設(shè)立。

比如：東風(fēng)汽車IPO時(shí)間是1999年6月，1999年7月注冊(cè)成立股份公司；

邯鄲鋼鐵 IPO時(shí)間是1997年11月，1998年1月注冊(cè)成立股份公司；

中興通訊1997年10月通過IPO完成其“募集設(shè)立”，注冊(cè)為股份公司的時(shí)間是1997年11月。

由此可見，以公開募集方式設(shè)立股份有限公司，IPO時(shí)的發(fā)行人并非股份公司，IPO，只是國(guó)有公司（有限責(zé)任公司）組建為股份公司的一個(gè)必須程序。

大致說來，以公開募集方式設(shè)立股份有限公司即使在“8.5通知”《關(guān)于對(duì)擬公開發(fā)行股票公司改制運(yùn)行情況進(jìn)行調(diào)查的通知》之前的四年間也并非主流的股份公司設(shè)立方式。

占主導(dǎo)地位的設(shè)立方式還是發(fā)起設(shè)立，或有限責(zé)任公司“整體變更”為股份公司。這些公司的IPO實(shí)際上是一次增資發(fā)行，只不過IPO是公司成立后所進(jìn)行的N次增資中的首次公開發(fā)行。1998年8月5日，證監(jiān)會(huì)發(fā)行部發(fā)出“電話通知”?！巴ㄖ狈Q：“為了進(jìn)一步提高上市公司質(zhì)量，今后在股票發(fā)行工作中將實(shí)行‘先改制運(yùn)行，后發(fā)行上市’的做法，……”從此之后，凡進(jìn)行IPO的企業(yè)，都是已經(jīng)“發(fā)起設(shè)立”一年以上的股份有限公司，IPO已被限定為非上市的股份有限公司增發(fā)，IPO中的“募集設(shè)立”已經(jīng)沒了蹤影。

2、2005年版公司法依然保留了股份公司募集設(shè)立的方式

2005年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)停止了對(duì)募集設(shè)立公司的募股申請(qǐng)的受理。在2005年《公司法》修訂中，中國(guó)證監(jiān)會(huì)主張刪去公司法中對(duì)公開設(shè)立募集方式的設(shè)定，但經(jīng)反復(fù)討論，全國(guó)人大法律委員會(huì)認(rèn)為允許股份有限公司采用公開募集和定向募集方式設(shè)立，有利于投資者選擇不同方式投資，鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)，故繼續(xù)保留。由此可見，以募集方式設(shè)立股份公司依舊是可行的。

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第八條：發(fā)行人應(yīng)當(dāng)是依法設(shè)立且合法存續(xù)的股份有限公司。

經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，有限責(zé)任公司在依法變更為股份有限公司時(shí)，可以采取募集設(shè)立方式公開發(fā)行股票。

綜上，有限公司股改成為股份公司不屬于股份公司的發(fā)起設(shè)立，募集設(shè)立的股份有限公司公開發(fā)行股票應(yīng)提交國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)文件，IPO已被限定為非上市的股份有限公司的首次公開增發(fā)。

齊精智律師，仲裁員、北京大學(xué)法學(xué)院北大法寶學(xué)堂特約講師，公司股權(quán)、借貸擔(dān)保、房產(chǎn)土地、合同糾紛全國(guó)專業(yè)律師，微信號(hào)qijingzhi009。

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