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作者：洛洛楊
來源：大話固收（ID:trust-321）
看到有公眾號提出一個問題：投資者是商業(yè)銀行的客戶，投的是信托公司的項目，出了問題到底該找誰？
有投資者通過一家銀行認(rèn)購了300萬地產(chǎn)信托份額，項目逾期后，投資者經(jīng)歷了“踢皮球”式的尷尬：
找銀行，銀行說，我只是個代銷渠道啊，管理責(zé)任在信托公司；找信托公司吧，信托公司講其實我也就賺了個通道費(fèi)，咱們從來沒聯(lián)系過，沒有銀行就沒這個項目，您還是該找銀行。
其實，這位投資者想找誰就找誰。
這話不是我說的，《九民紀(jì)要》第74條寫的輕輕清楚：
金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷售者未盡適當(dāng)性義務(wù)，導(dǎo)致金融消費(fèi)者在購買金融產(chǎn)品過程中遭受損失的，金融消費(fèi)者既可以請求金融產(chǎn)品的發(fā)行人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求金融產(chǎn)品的銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任，還可以根據(jù)《民法總則》第167條的規(guī)定，請求金融產(chǎn)品的發(fā)行人、銷售者共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
意思就是，你可以找發(fā)行人—信托公司承擔(dān)責(zé)任；也可以找銷售者—銀行承擔(dān)責(zé)任；你甚至可以請求銀行和信托公司共同承擔(dān)連帶責(zé)任。至于它倆之間責(zé)任怎么劃分，那是它倆的事兒。
當(dāng)然，74條也講了，追究責(zé)任有兩個大前提：一是金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷售者未盡適當(dāng)性義務(wù)；二是金融消費(fèi)者遭受了損失。
項目既然爆了雷，損失即使尚未確定最終數(shù)額，也大概率是跑不了的；重點在“適當(dāng)性義務(wù)”上。
《九民紀(jì)要》在法律適用方面，特別規(guī)定了“金融監(jiān)管規(guī)定”可以作為界定“適當(dāng)性”義務(wù)的依據(jù)參照適用。
用大白話說，就是過去金融機(jī)構(gòu)沒有盡到這個義務(wù)，性質(zhì)是“違規(guī)”，銀保監(jiān)會發(fā)個警告罰點款，打幾板子就過去了；現(xiàn)在沒有盡到這個義務(wù)，投資者可以以此為依據(jù)要求金融機(jī)構(gòu)就損失部分承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。
可以說，準(zhǔn)確理解“適當(dāng)性義務(wù)”的內(nèi)涵，是投資者能否維權(quán)維到點子上的關(guān)鍵。那么下一個問題自然是，金融機(jī)構(gòu)到底有哪些適當(dāng)性義務(wù)，投資者又怎么知道對方有沒有盡到這個義務(wù)呢？
就本案而言，我們先來聊聊銀行作為“代銷方”的適當(dāng)性義務(wù)。要銷售產(chǎn)品，首先你得選擇產(chǎn)品吧？其次你得給這些產(chǎn)品“匹配”消費(fèi)者吧？
代銷機(jī)構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)，也就在兩個維度上展開。在產(chǎn)品層面上，你如何審查這個產(chǎn)品的風(fēng)險，怎么做的評級，有沒有足夠?qū)I(yè)地對產(chǎn)品進(jìn)行說明？
過往案例中，有銀行員工把債券基金宣傳成“固定收益”，最終銀行被判賠的。
其次是在產(chǎn)品推介上，是否針對投資者做了真實有效的風(fēng)險承受能力評測，有沒有匹配相適應(yīng)的產(chǎn)品，是否暗示或者承諾了產(chǎn)品收益或者安全性等？
實踐中，金融機(jī)構(gòu)往往是通過《風(fēng)險評估問卷》、錄音錄像等證實自己盡了適當(dāng)性義務(wù)，這就需要投資者檢視自己整個決策過程，金融機(jī)構(gòu)銷售人員是否有違規(guī)情形。以前有違規(guī)嚴(yán)重的，最終都沒有形成訴訟就解決了。
再來聊聊信托公司的適當(dāng)性義務(wù)。是否是通道信托，當(dāng)然不是根據(jù)管理費(fèi)的高低來定，而要根據(jù)雙方簽訂的《信托合同》實質(zhì)確定。
通道產(chǎn)品的信托合同中，往往有一個“投資顧問”，信托公司往往還可以辯一辯自己實際不對投資決策擔(dān)責(zé)；但即使這樣，也有判賠案例：《一枚假簽名，引發(fā)了“通道信托本息賠償?shù)谝话浮薄?，這是一個非常明確的，真通道產(chǎn)品100%擔(dān)責(zé)的案例。
如果能認(rèn)定是管理方，對應(yīng)的管理人的適當(dāng)性義務(wù)就來了：項目怎么過的合規(guī)審查？是否履行了評估義務(wù)，違約發(fā)生后是否盡可能采取了降低投資者損失的措施？
投資者可能會擔(dān)心，上面這些問題都是人家公司內(nèi)部的，我怎么知道？
《九民紀(jì)要》考慮了這一點，第75條寫明白了：
“賣方機(jī)構(gòu)對其是否履行了適當(dāng)性義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。賣方機(jī)構(gòu)不能提供其已經(jīng)建立了金融產(chǎn)品（或者服務(wù)）的風(fēng)險評估及相應(yīng)管理制度、對金融消費(fèi)者的風(fēng)險認(rèn)知、風(fēng)險偏好和風(fēng)險承受能力進(jìn)行了測試、向金融消費(fèi)者告知產(chǎn)品（或者服務(wù)）的收益和主要風(fēng)險因素等相關(guān)證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。”
也就是說，除非金融機(jī)構(gòu)能夠用證據(jù)證實了自己確實履行了上述適當(dāng)性義務(wù)，否則就算是這個義務(wù)沒盡到。
當(dāng)然，一個項目出了問題，投資風(fēng)險出現(xiàn)后，是否一定就是銷售方或者管理方的責(zé)任，投資者完全被誤導(dǎo)而做出投資決定，不用承擔(dān)任何風(fēng)險呢？損失究竟由誰承擔(dān)，說到底是一個責(zé)任劃分的問題?！毒琶窦o(jì)要》也專門規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)的“免責(zé)事由”：
因金融消費(fèi)者故意提供虛假信息、拒絕聽取賣方機(jī)構(gòu)的建議等自身原因?qū)е缕滟徺I產(chǎn)品或者接受服務(wù)不適當(dāng)，賣方機(jī)構(gòu)請求免除相應(yīng)責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但金融消費(fèi)者能夠證明該虛假信息的出具系賣方機(jī)構(gòu)誤導(dǎo)的除外。賣方機(jī)構(gòu)能夠舉證證明根據(jù)金融消費(fèi)者的既往投資經(jīng)驗、受教育程度等事實，適當(dāng)性義務(wù)的違反并未影響金融消費(fèi)者作出自主決定的，對其關(guān)于應(yīng)當(dāng)由金融消費(fèi)者自負(fù)投資風(fēng)險的抗辯理由，人民法院依法予以支持。
其核心是一點，即金融機(jī)構(gòu)未盡適當(dāng)性義務(wù)和投資者的投資決策之間應(yīng)該有因果關(guān)系。哪怕金融機(jī)構(gòu)沒盡責(zé)，一個產(chǎn)品一通電話就敲定了，只要人家能證明這個投資決策是投資者自主做出的，那您還是得“買者自擔(dān)”。
最后提個建議，買到了踢皮球項目的投資者，與其在兩部門間奔波來回，不妨“回到過去”，多想想自己當(dāng)時的投資決策是怎么做出來的，所有的法律文件的填寫和簽署，是否是自己真實意思的表達(dá)。
實踐中的常見情形是，為了能買產(chǎn)品，銷售人員私下讓投資者把問卷選項改一下，甚至私自篡改問卷結(jié)果等等，這類情形不在少數(shù)。另一方面，一些相對復(fù)雜的產(chǎn)品，例如一些金融衍生品像期貨期權(quán)，銷售人員可能過于強(qiáng)調(diào)業(yè)績而淡化風(fēng)險，導(dǎo)致投資者對自己買的衍生產(chǎn)品風(fēng)險一無所知。這些可能都有違反適當(dāng)性義務(wù)的嫌疑。
總之，“賣者盡責(zé)、買者自負(fù)”以前可能只是一句口號，隨著法律規(guī)范的完善，逐漸有了較為清晰的責(zé)任劃分脈絡(luò)，隨著爆雷案件的不斷增多，規(guī)則也會越來越精細(xì)。理解并利用好這些變化中的規(guī)則，可能是新時代金融投資者、從業(yè)者的“新武器”了。
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原標(biāo)題： 信托與銀行“踢皮球”？《九民紀(jì)要》這么說
